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El Juzgado de 1ª instancia Nº 72 de Madrid ha declarado nula la cláusula de avalista solidario incluida en el préstamo hipotecario otorgado por el Banco Santander SA a nuestros clientes.

La resolución se basa, para determinar la nulidad de la renuncia a los derechos de orden, división y excusión, en los siguientes puntos:

-El consumidor desconocía el efecto de renunciar a esos derechos, que supone, ni más ni menos, que ser considerado titular.

-Igualmente, no se ha producido una negociación con los avalistas que les haya supuesto una contraprestación a renunciar a esos derechos.

Consecuencias:

-El Banco debe reclamar contra el verdadero titular del préstamo, y solamente cuando se declare su insolvencia, puede ir contra el avalista.

En el futuro:

En nuestra opinión, debemos luchar porque, dado que es un contenido esencial dentro de la cláusula de Avalistas,  se debe declarar NULA en su totalidad.

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Aquí le dejamos un extracto señalando lo más importante de la sentencia:

“SEXTO .- Por último  el actor proclama la nulidad de la Cláusula  20ª relativa a los Fiadores , en los que XXXXXX  y XXXXXX  garantizas  solidariamente entre sí y con la parte prestataria   , el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del préstamo hipotecario , renunciando  expresamente a los beneficios de orden ,  división y excusión de bienes. Alega que los fiadores desconocían en que consistían los beneficios  a los que renunciaban y la consecuencias que ello conllevaba .

 

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº  6 de Madrid de  22/12/2014  recoge la doctrina mantenida  en Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de San Sebastián [Guipúzcoa] que ” La cuestión de fondo es si la cláusula de garantía, que contiene una renuncia de derechos , se acomoda a las previsiones de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y las normas que la transponen al ordenamiento jurídico español, es decir, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la de protección de consumidores y usuarios. Sobre esta materia el criterio de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que ” el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ” (   STJUE 27 de junio de 2000, caso Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98   a C-244/98, 26 de octubre de 2006, caso Mostaza Claro, C-168/05, 30 abril 2014, C-26/13, caso Árpad Kásler). Partiendo de esta protección que de salida ampara a los demandantes, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante una condición general de la contratación, en el modo que diseña el   art. 1 LCCG. Lo afirma la actora en el hecho tercero de la demanda y no lo niega la demandada al contestarlo, aunque matice que sí se negociara. Reconocido tal hecho conforme al      art. 405.2 LEC   , se partirá de tal consideración para analizar la cuestión controvertida. Al respecto dispone el   art. 8.2 LCGC ” En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el      artículo 10 bis   y   disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio   , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “. Esa la ley aplicable cuando se firma la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y garantía añadida que ahora se discute. Y en DA 1º.14 se considera abusiva ” La imposición de renuncias o imitación de los derechos del consumidor “. Los demandantes argumentan que hubo tal imposición a derechos que atañen a todo avalista o fiador, es decir, los beneficios de excusión , división y orden . Hay que añadir que la fianza otorgada es solidaria, conforme al art. 1822 CCv, de modo que, en definitiva, el acreedor puede dirigirse indistintamente frente al prestamista o los avalistas. La cuestión tiene sustancial relevancia, porque quien signa un aval de esta naturaleza hace algo más de lo que comúnmente se entiende por avalar o afianzar, que al margen de su significado jurídico, en la RAE se define como ” dar fianza por alguien para seguridad o resguardo de intereses o caudales, o del cumplimiento de alguna obligación”. Si se firma una fianza , aval o garantía, un consumidor medio razonablemente bien informado creerá que tendrá que responder en caso de que no lo haga otro, el deudor principal. Pero al constituirse la fianza en el modo que consta en los dos préstamos de autos, no sucede así. El fiador solidario que renuncia a los beneficios de excusión , división y orden no es un simple avalista, sino que se transmuta en auténtico deudor. Se coloca en idéntica situación que el deudor principal. En la escritura aquí controvertida, confiaría en que respondiese el deudor principal, con su patrimonio, y en su caso, con la garantía real, la hipoteca sobre el inmueble. De esas circunstancias cabe concluir que un fiador que otorgue fianza solidaria a un prestatario cuya deuda está garantizada por hipoteca consideraría, con razón, que sólo en caso de incumplimiento del deudor principal, de insuficiencia de su patrimonio y de falta de valor suficiente de la garantía real habría de responder. Sin embargo la redacción de la cláusula , por el carácter solidario de la fianza con renuncia a todos los derechos que protegen al fiador, supone colocarle en una situación semejante al deudor principal, situación que es improbable haya querido realmente. Esos derechos, que desde el siglo XIX amparan a los fiadores , son renunciados sin explicación, porque desde luego la garantía general del art. 1911 CCv respecto de los deudores principales, y la hipoteca que otorga garantía sobre el inmueble, convierten en desproporcionada la renuncia realizada. Se suman y superponen garantías, pues tiene la general del citado art. 1911 CCv respecto a la totalidad del patrimonio del deudor principal, la real sobre el bien hipotecado, y la personal añadida de los avalistas, acumulación que también considera abusiva la DA 1ª LCGDU en su apartado 18: ” La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido “, sin que sea aplicable al aval la excepción (” se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica “), que solo afecta a la garantía hipotecaria. Volvamos entonces a los criterios reiteradamente señalados por el TJUE, del que es muestra, entre otras, la   STJUE de 14 marzo 2014, C-415/11, caso Aziz. Dice   la sentencia que para determinar la abusividad de la cláusula hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, las circunstancias de su celebración, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, mediante un análisis comparativo que ponga de manifiesto si se deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable, medios de los que dispone el consumidor para que cese el uso de cláusula abusivas, y ponderar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. La cláusula controvertida es una fianza , es decir, no es esencial para el contrato suscrito. Se trata, por el contrario de una garantía, que se añade a una garantía anterior, la hipotecaria, por lo que resulta inexplicable que se renuncie a todos los derechos que recoge. Se otorga en sede de un contrato de préstamo que viene garantizado con hipoteca que cubre la totalidad del importe prestado, por lo que las circunstancias evidencian que no era presumible que se iba tener que atender la totalidad de la deuda, ya que en algún importe, por mucho que haya bajo el valor del inmueble, habría de satisfacerse al prestamista, sin que la situación concursal le impida hacer efectiva su garantía hipotecaria. El consumidor, con su renuncia , queda en una situación jurídica menos favorable de la que sería razonable suponer atendida la existencia de un deudor principal y un refuerzo de las garantías mediante la hipoteca. Si se hubiera negociado de forma leal y equitativa, no es fácil presumir que se hubieran aceptado dichas renuncias, que colocan al que se cree avalista en idéntica situación que el deudor solidario, pero sin percibir las contraprestaciones de aquel, porque el deudor principal al menos dispone del importe del préstamo , pero el fiador ninguna prestación obtiene a cambio de comprometer la totalidad de su patrimonio en responder de la deuda ajena. Es decir, se trata de una fianza gratuita, no obstante lo cual se renuncia a todos los derechos que el Código Civil reconoce al fiador, de modo que no se respeta el justo equilibrio de prestaciones. Tampoco hay constancia de que la renuncia a derechos que cualquiera se representaría tener, derive de una negociación individualizada, cuya prueba incumbe a la demandada conforme al   art. 217.7 LEC   , como dicen las   SAP Asturias, Secc. 5ª, 15 marzo 2.013, rec. 65/2013   ,   SAP Madrid, Secc. 10ª, 24 marzo 2014, rec. 91/2014   ,   SAP Salamanca, Secc. 1ª, 25 marzo 2014, rec. 55/2013   ,   SAP Burgos, Secc. 3ª, 3 diciembre 2010, rec. 383/2010   ,   SAP Barcelona, Secc. 17ª, 30 enero 2014, rec. 216/2013   o la   SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 4 abril 2013, rec. 107/2013   . En definitiva utilizando cada uno de los parámetros que exige la jurisprudencia del TJUE para pondera la existencia de abusividad, y por todas la razones expuestas, se concluye que la cláusula de autos es abusiva , pues supuso una renuncia injustificada, impuesta por la entidad prestamistas, de derechos del consumidor, sin que haya habido una negociación individual que la justifique… “.

               

         En el caso de autos no ha probado la entidad bancaria que  se haya  producido una negociación individualizada  con los fiadores en orden a la renuncia de los beneficios de orden , división y excusión de sus bienes , quienes no han recibido contraprestación alguna , existiendo un desequilibrio entre las prestaciones de las partes , por lo que , conforme a la doctrina expuesta anteriormente , procede declarar la nulidad de Cláusula No financiera 20ª en cuanto a la renuncia   de los beneficios  de orden , división y excusión . “