Cuando se produce un divorcio, uno de los puntos más conflictivos, sino el que más, siempre son los hijos. Tradicionalmente era la madre quien obtenía los derechos y responsabilidades que supone la custodia, pero cada vez se avanza más hacia el ejercicio compartido de la guarda y custodia.

Podemos definir la custodia compartida como la situación en la que los hijos menores de edad están bajo la custodia legal de ambos progenitores, estando éstos en situación de igualdad tanto en derechos como en obligaciones. Aunque no siempre quiere decir que ambos padres pasen exactamente el mismo tiempo con sus hijos, pues dependerá de las condiciones, tanto personales como profesionales, de los padres y, por supuesto, del menor.

Este es el régimen que se aplica en países como Francia o Suecia y, aunque tradicionalmente en España se ha concedido la custodia a la madre, cada vez tiene más cabida dentro de nuestras fronteras. Según el Instituto Nacional de Estadística, una de cada cuatro parejas divorciadas ya establece este régimen tras su divorcio.

Cataluña es, con diferencia, la Comunidad Autónoma en la que más custodias compartidas se conceden, al contrario que otras regiones que están muy por debajo de la media nacional. Podría considerarse esto como una discriminación, puesto que en algunas regiones es mucho más sencillo obtener la custodia compartida y en otras es más complicado.

En este sentido, el Tribunal Constitucional anuló en noviembre de 2016 la llamada Ley de Custodia Compartida de la Comunidad Valenciana, que entró en vigor en el año 2011. La razón de la misma es que las legislaciones forales pueden desarrollar derechos ya existentes, pero no crear nuevos, por lo que invadiría las competencias del Estado.

Entre las posiciones a favor de la custodia compartida se pueden observar diversos puntos de vista. Por un lado, una parte considera que debería concederse de manera automática. Otra, que solo en caso de acuerdo entre los progenitores. Una última posición considera que se debe conceder siempre que los padres hayan tenido una corresponsabilidad previa al divorcio y siempre que los hijos no salgan perjudicados.

Ante todo, antes de decidirnos por acudir a un tipo de custodia u a otro, deberemos plantearnos algunas cuestiones como las siguientes:

  • La edad de los menores. Generalmente, un bebé de meses tendrá una dependencia materna que habrá que tener en cuenta.
  • La relación que se tiene tanto con los hijos como con la ex pareja. El Tribunal Supremo ha decidido en varias sentencias no aplicar la guarda y custodia compartida debido a los conflictos existentes entre los progenitores. La relación de respeto y apoyo mutuo es clave para no perjudicar al menor.
  • El horario y disponibilidad efectiva para estar con los menores. Debemos preguntarnos hasta qué punto podemos conciliar nuestra vida laboral y familiar.
  • No basar la búsqueda de la petición de guarda y custodia compartida en motivos económicos. Algunos padres alegan que desean la custodia compartida para no tener que abonar la pensión de alimentos. Ésta no debería ser nuestra principal motivación, si no el beneficio que podrían obtener del régimen nuestros hijos.

¿Cómo se concede en nuestro país una custodia compartida? Actualmente se acuerda cuando los progenitores la solicitan, o bien en el convenio regulador del divorcio amistoso o en el transcurso del procedimiento. Antes de acordar la guarda y custodia compartida, el juez deberá solicitar el informe del Ministerio Fiscal y, si son suficientemente maduros, oír a los menores. La regla general es que se procurará no separar a los hermanos.

También cabe la posibilidad de que sea el propio juez quien, a instancia de uno solo de los progenitores, y tras recabar el informe del Ministerio Fiscal, establezca la guarda y custodia compartida. Este caso se dará si el juez considera que es la forma más adecuada de proteger el interés del menor.

Pero no solo se concede la guarda y custodia compartida previamente a la finalización del divorcio, sino que también se puede solicitar posteriormente. En estos casos, se suele considerar que lo mejor para el menor, sobre todo si ha estado sometido durante varios años a un régimen de custodia monoparental, es que la implantación del régimen compartido sea progresiva.

En ningún caso se concederá la custodia compartida si uno de los progenitores está incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, integridad física, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual tanto del otro progenitor como de los hijos. Asimismo, tampoco si existe algún proceso por violencia doméstica.

En cuanto al uso de la vivienda familiar, hay sentencias que establecen que sean los hijos quienes se muevan, pero también, al contrario, otras consideran que lo mejor es que sean los padres quienes se vayan trasladando.

En abril de 2013 el Tribunal Supremo consideró que la guarda y custodia compartida no debe considerarse una medida excepcional. Por el contrario, considera que debe ser el régimen normal o deseable a aplicar después de un divorcio. El Tribunal lo volvió a reiterar en 2016, aún con más claridad.

Pese a ello, considera que se debe probar y justificar la conveniencia. Es decir, probar que se trata del régimen que respeta mejor el interés del menor, que como ya hemos reiterado, debe ser siempre lo más importante a tener en cuenta.

También ha declarado en varias ocasiones la necesidad de que entre los padres exista una relación de respeto mutuo. Esto no se debe interpretar en el sentido de que ambos progenitores estén de acuerdo en todo, cuestión harto difícil cuando se habla de rupturas, sino que estén dispuestos a dar el brazo a torcer en determinadas cuestiones en interés de su hijo, que exista una mínima capacidad de diálogo.

En cuanto a los gastos y a la pensión alimenticia, el Tribunal ha declarado que, si no existe acuerdo entre las partes, los gastos ordinarios y extraordinarios se repartirán entre ambos progenitores por mitades. En ningún caso eximirá del pago de la pensión si existe una desproporción evidente entre los ingresos de los progenitores.

Como ya hemos establecido, lo normal es que se considere a los hijos, si hay varios, como un conjunto y que se trate de no separar a los hermanos. A pesar de ello, hay algunas sentencias que consideran a los hijos de manera individual, intentando que prime su interés particular, y establecen un régimen distinto para cada uno de ellos. Por ejemplo, ante la existencia de un bebé de 3 meses y un niño de 10 años, se podría conceder la custodia a la madre para el primero y la guarda y custodia compartida para el segundo. Aunque por el momento es meramente anecdótico.