Todo el mundo tiene capacidad jurídica, desde el momento en el que se le considera persona, que según nuestro Código Civil es cuando uno se desprende enteramente del seno materno. Pero capacidad jurídica y capacidad de obrar no son lo mismo.

La capacidad jurídica no es más que una aptitud o facultad; la de adquirir derechos. Todas las personas, por el mero hecho de serlo, poseen esta capacidad, esta habilidad de poseer derechos (y deberes). Pero el derecho a tener derechos no significa la posibilidad de ejercerlos. Esa posibilidad es lo que se denomina capacidad de obrar, que es aquella facultad que permite realizar actos jurídicos, hacer valer los derechos y, también, contraer obligaciones. Esta capacidad de obrar no se adquiere por el simple hecho de ser persona, sino que se necesita algo más.

Es aquí donde entran en juego los conceptos de mayoría y minoría de edad. La mayoría de edad, que en nuestro ordenamiento jurídico se adquiere a los 18 años, conlleva la adquisición de la plena capacidad de obrar, en todas las esferas de la vida. En cambio, ser menor de edad significa no poseer esa capacidad de obrar, pues se está protegido, representado legalmente por otras personas, los padres o tutores que ostenten la patria potestad. Esto es así porque se considera al menor de edad como una persona inmadura, que aún no tiene el discernimiento necesario para llevar a cabo actos que no le perjudiquen.

Pero hay una manera de obtener la capacidad de obrar cuando aún no se ha obtenido la mayoría de edad, aunque es una capacidad de obrar limitada. Se trata de la emancipación del menor.

La emancipación es una forma de salir de la patria potestad. Los menores de edad, una vez que obtienen la emancipación, pueden llevar a cabo actos civiles como si fueran mayores de edad, con algunas excepciones, para las que se considera que se sigue necesitando asistencia o consentimiento para evitar que actúe en perjuicio propio.

Y, si bien se le considera como mayor de edad para la gran parte de actos cotidianos de naturaleza civil, hay algunas importantes cuestiones que los menores emancipados no pueden llevar a cabo por sí solos. De esta forma, hasta que no adquiera los 18 años y, con ellos, la mayoría de edad, el mancipado no podrá tomar dinero a préstamo. Tampoco vender o imponer gravámenes sobre sus bienes inmuebles o sobre sus establecimientos de tipo mercantil o industrial. Asimismo, tampoco podrá hacerlo sobre objetos de extraordinario valor, como son las joyas o similares.

Por otro lado, el menor emancipado tampoco podrá por sí solo aceptar una herencia a beneficio de inventario y otra serie de limitaciones relacionadas con las mismas. Tampoco podrá constituirse como representante de un desaparecido o de una persona que haya sido declarada como ausente. El Código Civil, además, explícitamente establece que nadie que tenga menos de 18 años podrá otorgar testamento ológrafo, que es aquel acto de última voluntad que se realiza de puño y letra, sin intervención de ningún testigo. Asimismo, tendrá excluido el poder ejercer como tutor o como curador hasta que no obtenga la plena capacidad de obrar. Por el contrario a todas las excepciones dichas hasta ahora, el menor emancipado sí podrá comparecer por sí en un juicio.

Es el curador quien se encarga de complementar la capacidad del menor en estas ocasiones. El curador es una figura que se utiliza también para otras situaciones como la prodigalidad o la incapacidad. El curador no es tutor, pues el tutor cuida a la persona tutelada, en cambio el curador solo le asiste, complementando la capacidad que al emancipado le falta. Es una figura que siempre está sujeta a supervisión judicial.

El artículo 314 del Código Civil establece las formas por las que se obtiene la emancipación. Anteriormente, estaba incluida como causa de emancipación el matrimonio, pero esto se eliminó con la reforma que se produjo en el año 2015 con la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Con esta reforma, se elevó la edad de consentimiento matrimonial de los 14 a los 16 años y se eliminó esta forma de obtener la emancipación, que anteriormente se podía obtener por un menor de 16 años que contrajese matrimonio.

Las formas que actualmente se recogen son la mayoría de edad, la concesión de los padres o tutores y la concesión judicial. Respecto a la mayoría de edad, una vez que el menor obtiene la mayoría de edad, es decir, los 18 años, se considera automáticamente emancipado, por el mero hecho de haber alcanzado esa edad.

Por la concesión por parte de quienes ostentan la patria potestad se entiende el supuesto de que los padres o tutores decidan emancipar a su hijo o tutelado. En este caso, se necesitará que el menor de edad haya cumplido al menos los 16 años, pues es imposible emanciparse a una edad inferior una vez que se eliminó la emancipación mediante el matrimonio. En este caso, la iniciativa corresponde a los padres o tutores pero el menor debe otorgar su consentimiento. En ningún caso podrá solicitar la concesión de la emancipación aquellos progenitores que hayan perdido la patria potestad por cualquiera de los motivos legalmente establecidos. De la concesión se otorgará escritura pública o se comparecerá ante el juez del Registro Civil correspondiente.

En cuanto a la concesión judicial, en este caso es el propio menor quien promueve su propia emancipación, al solicitarla a un juzgado. Solo se oirá a los padres en lo que sea necesario. Este proceso puede ser instado por el menor en los siguientes casos:

  • Si el progenitor que ostenta la patria potestad se ha vuelto a casar o a comenzado a convivir maritalmente con una persona distinta del otro progenitor.
  • Si los padres viven separados, entendiendo incluida en dicha separación también a aquella que solo sea de facto o de hecho.
  • Si existe cualquier causa que pueda dificultar el ejercicio de la patria potestad, en el caso de que el ejercicio de la patria potestad por sus padres sea perjudicial para el menor.
  • Si el menor está sometido a tutela, previo informe del Ministerio Fiscal, siempre que lo haya solicitado. Así, se establece una distinción entre el menor sometido a tutela, que solo tendrá que solicitarlo y aquellos que estén sometidos a patria potestad de sus progenitores, que tendrán que alegar alguna de las causas anteriormente listadas.

Una vez que se ha concedido la emancipación, deberá inscribirse en el Registro Civil. Hasta que no se lleve a cabo dicha inscripción, no tendrá efectos sobre terceros. La emancipación, una vez concedida, no puede ser revocada.

Hay otro tipo de emancipación, que es la emancipación de hecho. Se considera como tal a aquel menor de 16 años o más que ha obtenido el consentimiento de sus padres para vivir solo, dependiendo económicamente de sí mismo y, por lo tanto, es considerado como emancipado a todos los efectos. Sería algo así como una autorización de los progenitores, que no necesita de ninguna forma para que sea válida y que puede ser revocada.

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