Tras un divorcio o separación donde existen hijos menores, se suelen confundir los términos de patria potestad y guarda y custodia. Pero no son lo mismo, ni sus características y causas de extinción son iguales.

En primer lugar, vamos a ver cuál es la definición legal de ambas. La patria potestad se puede definir como el conjunto de deberes y derechos que poseen los padres respecto a sus hijos mientras éstos son menores de edad o se encuentran en situación de incapacidad. El Código Civil establece que la patria potestad comprende:

  • Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles formación integral.
  • Representación y administración de los bienes.

En cambio, la guarda y custodia es aquel conjunto de deberes y derechos por los cuales se vive con los hijos, se los asiste y cuida.

El origen de la patria potestad se encuentra en la relación paterno filial. Es totalmente independiente de la situación legal de sus progenitores, ya se encuentren casados, divorciados o separados. Salvo excepciones, la patria potestad siempre se concede a ambos progenitores. En cambio, la guarda y custodia, tras una separación o divorcio, se concede a uno solo de los progenitores, excepto en aquellos casos de custodia compartida o en los casos excepcionales en los que se concede a un tercero.

La patria potestad es obligatoria, personal e intransferible. Los progenitores poseerán la patria potestad, salvo en aquellos casos en que la hayan perdido o se les haya excluido de su ejercicio de acuerdo a Derecho. Además, es indisponible. Esto quiere decir que no podrá su ejercicio atribuirse, modificarse, regularse ni extinguirse por la voluntad privada, salvo casos en los que la ley lo permita. Por otro lado, se ejerce conjuntamente por ambos progenitores salvo que se haya decretado que se ejerza solo por uno o se tenga consentimiento expreso o tácito del otro progenitor.

En cambio, la guarda y custodia no es indisponible. Se otorgará según las circunstancias del núcleo familiar, en base a unos criterios a tener en cuenta. El principio más indispensable a tener en cuenta para otorgar la guarda y custodia a uno u otro progenitor será el del beneficio del menor. Se tendrá en consideración, además, el resultado de un informe psicosocial de los juzgados exigido legalmente, que observarán la interacción de los hijos con sus padres y realizarán pruebas diagnósticas a estos últimos. Este informe no es vinculante para el juez, pero sí que suele ser influyente en su decisión. También, se tendrá en cuenta la opinión del propio menor, siempre que tenga la suficiente madurez para ser oído o si es mayor de doce años. Otras circunstancias que se tienen en cuenta son el lugar de residencia de los progenitores, la edad de los menores o el tiempo disponible para su cuidado por cada uno de los padres.

No hay que olvidar que existe la posibilidad, aunque sea en casos excepcionales, de que se atribuya la custodia a un tercero. Así lo establece nuestro Código Civil en su artículo 103.1. Será así cuando concurran causas graves por las cuales se protegerá mejor el interés del menor si se encomienda su custodia a un sujeto distinto de los progenitores. Lo más habitual es que sean familiares cercanos, como los abuelos u otro tipo de parientes. Pero, si no existieran, se podrá encomendar la custodia a una institución, teniendo el juez entonces funciones tutelares.

Respecto a la pérdida del ejercicio de la patria potestad, hay que tener en cuenta la posibilidad de que exista un desacuerdo entre ambos progenitores, que será independiente de que exista o no vínculo matrimonial entre ellos. La primera medida que se tomará en este caso será intentar llegar a un acuerdo pero, si el mismo no es posible, cualquiera de los padres podrá dirigirse a un juez. El juez, al que se acudirá mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria, oirá los intereses de los progenitores y del propio hijo, en su caso, si tuviera el suficiente juicio o fuera mayor de doce años. Una vez oídas las partes, decidirá a quien se le atribuye la facultad de determinación en el caso concreto que se expuso. El juez no entrará a valorar la discrepancia existente, simplemente atribuirá el derecho a decidir a uno de los progenitores.

Pero, si aquellos desacuerdos son constantes o, también, surgiera alguna causa que entorpeciera gravemente el ejercicio de la patria potestad, el juez podrá determinar la atribución a uno solo de ellos del ejercicio de la misma o distribuir las tareas entre ambos, durante un plazo de tiempo, que en ningún caso podrá ser superior a dos años.

También se perderá el ejercicio de la patria potestad de aquel progenitor que se encuentre ausente, incurso en algún tipo de incapacidad o imposibilidad. En este caso, será ejercita por el otro progenitor.

Distinta de esta exclusión de su ejercicio, es la extinción. Según el Código Civil, la patria potestad se extingue por alguno de los motivos siguientes:

  • Fallecimiento tanto de los padres como del hijo.
  • Adquisición por el hijo de la mayoría de edad.
  • Emancipación del hijo.
  • Adopción del hijo.

Además, un progenitor puede ser privado de su patria potestad mediante una sentencia. Las causas para que se dicte la misma serán el incumplimiento de los deberes que la patria potestad conlleva o una causa matrimonial o criminal. Si cesa el motivo que provocó esa decisión, los Tribunales podrán, siempre en beneficio del menor, acordar la recuperación de la misma.

En cambio, la guarda y custodia se puede modificar mediante la alteración de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o divorcio. También se podría considerar finalizada la guarda y custodia cuando el hijo alcanza la mayoría de edad, aunque en algunos casos perviva la pensión alimenticia que abona el otro progenitor.

En resumen, las principales diferencias existentes entre la patria potestad y la guarda y custodia serían las siguientes:

  • La patria potestad supone la representación de los hijos. En cambio, la custodia es la convivencia diaria con los mismos.
  • Cuando se produce una separación o divorcio, salvo casos excepcionales, ambos ex cónyuges mantendrán la patria potestad. En cambio, la guarda y custodia puede atribuirse a uno solo de ellos, a los dos mediante la custodia compartida o a un tercero.
  • La patria potestad solo se pierde por alguna de las causas establecidas en la ley. La guarda y custodia se puede modificar mediante acuerdo de los progenitores o la modificación del convenio regulador.

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